Mucho se ha hablado de las ventajas que proporciona un sistema de patente, y específicamente, de su rol de incentivo de las nuevas formas de economía intensivas en I+D+i.
Permítanme que analice, con carácter preliminar, los elementos que determinan el nacimiento de un ecosistema de innovación, para incidir posteriormente en la necesidad de modernización del sistema de patentes de forma coherente con la legislación en materia de defensa de la competencia. En efecto, trataré de mostrar cómo algunas perversiones o abusos del sistema de patentes, junto a los costes de uso y defensa jurisdiccional de los derechos de propiedad industrial (“DPI”), generan asimetrías a favor de los países más ricos, impiden la necesaria igualdad de oportunidades, y desincentivan el emprendimiento innovador de las PYME, en cualesquiera sectores, pero sobre todo en los sectores de la nueva economía como la biotecnología.
Las cuatro formas de capital
La primera de las condiciones para la creación de un entorno innovador es la existencia de capital financiero adecuado. Las nuevas formas de economía requieren grandes inversiones, son altamente arriesgadas y ofrecen retornos a muy largo plazo, por lo que difícilmente se acomodan a las características de un sector financiero conservador, bancarizado, centrado en el menudeo y el negocio recurrente. En sociedades avanzadas como la norteamericana, el capital riesgo, los “business angels” o los mercados alternativos de capital son ya la primera fuente de financiación del emprendimiento innovador.
En segundo lugar, en la economía del conocimiento, la formación de nuestro capital humano es el factor crítico de éxito. Ello obliga a impulsar una revolución de nuestro sistema educativo, vinculándolo al mercado, inculcando los valores de la exigencia y la excelencia, integrando el espíritu emprendedor en la formación de nuestros jóvenes y fomentando el pensamiento creativo y el talento, frente a la educación memorística y “estandarizadora” que exigió la producción en masa de la revolución industrial.
Asimismo, un ecosistema innovador requiere la generación de un stock de capital intelectual a través de la I+D+i que permita la transición desde un patrón de crecimiento económico intensivo en mano de obra a otro intensivo en conocimiento. Sin embargo, el éxito de estos sistemas no reside tanto en la abundancia de neuronas (de centros especializados en la generación de conocimiento), sino en la comunicación (sinapsis) entre ellas.
Mientras en los países más desarrollados la innovación es mayoritariamente privada, en Europa la I+D+i es esencialmente pública y producida a través de Universidades, Parques o Institutos Tecnológicos, un sistema público de innovación que a lo largo de varias décadas no ha conseguido transformar por sí solo el modelo productivo ni transferirle ventajas competitivas apreciables. Por tanto, debemos reforzar los mecanismos de cooperación público-privada en sectores estratégicos como el biotecnológico, caracterizados porque su desarrollo exige grandes inversiones y se funda en bases científicas y no meramente técnicas.
Finalmente, todo ecosistema de innovación requiere un capital institucional. Las sociedades innovadoras son aquellas que descansan fundamentalmente en la iniciativa privada, reforzando los mecanismos de la libre competencia y estimulando el emprendimiento y la innovación como fuente de riqueza colectiva. Por el contrario, como ha demostrado la historia, las sociedades estatalizadas están condenadas al estancamiento y la obsolescencia.
La legislación de patentes y su uso abusivo
Entre las instituciones con más impacto en el desarrollo de un país destaca la legislación de patentes, cuyo objetivo es asegurar el retorno de las inversiones en I+D+i, mediante la concesión de derechos de exclusiva, al tiempo que se garantiza el acceso de los competidores a la información tecnológica y se estimula un modelo de competencia basado en la innovación.
Del correcto equilibrio entre incentivo a la innovación y fomento de la competencia depende, en sustancia, la capacidad de aportación de valor de un sistema de patentes a una sociedad desarrollada.
En general, en los países desarrollados se entiende que la propiedad industrial (PI) y las leyes de competencia son complementarias. Sin embargo, existen evidencias de que la adquisición de derechos de patentes puede degenerar en conductas abusivas, en sectores altamente competitivos como el químico, farmacéutico, la biotecnología, el software y las telecomunicaciones, en el que las patentes se han convertido en el arma de combate de las multinacionales.
El informe de la OCDE “Patent and Innovation. Trends and policy changes” de 2004 ya alertaba de que el otorgamiento con demasiada facilidad y amplitud de derechos de patente en el sector de la biotecnología limitan la innovación, haciendo toda investigación posterior más cara, difícil y arriesgada. Esta misma preocupación ha sido expresada por la Federal Trade Commission norteamericana en un informe de 2008, en el que deja constancia de que los estándares y procedimientos jurídicos de baja calidad en la concesión de patentes pueden generar efectos anticompetitivos, otorgar un poder de mercado injustificado y aumentar los costes de la innovación de una manera irrazonable. Buen ejemplo de ello son los llamados “patent trolls” (secuestradores de patentes) que acumulan este tipo de derechos para obtener ganancias mediante la amenaza de acciones judiciales, sin verdadero ánimo de promover su explotación comercial. Ya son varias las legislaciones que han dictado medidas contra ellos.
Entre los abusos del sistema de patentes, podemos citar un conjunto de prácticas calificadas bajo la figura del “sham petitioning” (abuso de petición) norteamericana, que se produce cuando las empresas desean adquirir patentes como herramienta anticompetitiva y no como recompensa por sus genuinas innovaciones.
Algunos casos reseñables son:
- Cuando la obtención de la patente se produce de forma inapropiada, formulando declaraciones falsas y ocultado información esencial al examinador de patentes sobre el estado de la técnica relevante.
- La adquisición de derechos de patentes sobre invenciones triviales o desarrollos frívolos, carentes de novedad o actividad inventiva, o de patentes con reivindicaciones demasiado amplias para bloquear a los competidores, a quienes se disuade de investigar en determinado campo por el costo, duración y riesgo de litigios de patentes.
- La acumulación de grandes paquetes de patentes (“patent packages”) en una determinada área tecnológica, al objeto de ampliar inadecuadamente el poder monopolístico de mercado, forzando a los competidores a obtener licencias en vez de explorar otras áreas de innovación y reduciendo su capacidad de impugnar patentes débiles.
- Finalmente, la industria médica y biotecnológica utilizan a menudo una técnica conocida como “evergreening”, consistente en presentar medicamentos en formas levemente diferentes para asegurar nuevas patentes, y diseñar capas sucesivas de patentes sobre diferentes aspectos de la invención que permitan extender artificialmente la duración del monopolio. Como resultado de esta práctica, existe una proliferación de patentes farmacéuticas sobre millares de modificaciones menores, mientras que el desarrollo de nuevas formulaciones químicas y principios activos ha disminuido drásticamente a partir de los años 90.
También en el ejercicio de los DPI se registran prácticas abusivas ferozmente antisociales, en la medida que lastran la competencia y la innovación, subvirtiendo la finalidad del sistema, —que no es otra que recompensar las contribuciones técnicas genuinas al pool de conocimientos existente y promover la competencia efectiva basada en el mérito.
Medidas Correctoras
La Comisión Europea y los tribunales europeos han analizado diferentes supuestos de usos incorrectos (“patent misuses”), por medio de los cuales la industria innovadora pretende evitar el acceso al mercado de los productos genéricos (caso AstraZeneca).
Asimismo, se ha analizado si la negativa a conceder acceso a terceros a una patente indispensable (aquella sin cuyo uso o aprovechamiento no sería posible, de una manera razonable, competir en el mercado), constituye un abuso de posición dominante, contraria al artículo 102 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (antiguo 82 del Tratado de la CE).
El TJUE ha concluido que, efectivamente, la negativa a conceder una licencia de una patente indispensable puede constituir un abuso de una posición dominante en circunstancias especiales, por ejemplo cuando falta un producto sustitutivo o competitivo, existe una demanda específica constante y regular de dicho producto o la negativa a conceder una licencia a precios razonables de mercado impide la aparición de un nuevo producto o produce la exclusión de un competidor, limitando la competencia efectiva.
Frente a estos abusos, es necesario implantar un conjunto de reformas. La OCDE ha sugerido las siguientes medidas para evitar la concesión de patentes sobre invenciones triviales:
- En primer lugar, fortalecer el examen de novedad y actividad inventiva, desalentando las solicitudes de patentes de calidad pobre. En España, la nueva Ley de Patentes (Ley 24/2015, de 24 de julio) incorpora la exigencia de examen previo, garantizando la concesión de patentes “fuertes” (con verdadero mérito inventivo).
- En segundo lugar, reducir tasas de mantenimiento sólo una vez que se otorga – concede- una patente y no desde su solicitud. De esta forma, los solicitantes estarán motivados a seleccionar entre sus innovaciones aquellas con más posibilidades de ser concedidas. Junto a ello, en mi opinión debe incentivarse fiscalmente la I+D+i surgida en colaboración público-privada para superar la paradoja europea, promoviendo la colaboración con la pyme, así como sustituir las subvenciones a patentes relativamente indiscriminadas por incentivos “a éxito” en el examen previo, que permitiría destinar más recursos a patentes tractoras.
- En tercer lugar, aumentar la protección de las pequeñas invenciones a través de sistemas como los 'modelos de utilidad' evitando la saturación del sistema de patentes. En la actualidad, esta modalidad de derechos sólo está protegida en un pequeño número de países.
- Finalmente, es necesario crear sistemas fidedignos de documentación de patentes ya en dominio público, para desincentivar las patentes meramente defensivas (aquellas cuyo principal objetivo es impedir que otros patenten primero y puedan demandar al interesado).
A estas medidas, entiendo que deben añadirse otras relevantes en diversos ámbitos.
- Dotar a las Administraciones Públicas con competencia en materia de patentes de capacidad de sancionadora para combatir los abusos anticompetitivos, como en el caso manifiesto de la falsedad en las declaraciones aportadas de parte sobre el estado de la técnica, el “evergreening” o las patentes de bloqueo.
- Dentro de un régimen sancionador, deberá incluirse no sólo la posibilidad de imposición de multas, sino también la expropiación de patentes por causa de utilidad pública o de interés general (lo es preservar competencia) y el sometimiento forzoso al régimen de licencias cuando por decisión firme administrativa o judicial se declare que el titular de la patente ha utilizado su derecho exclusivo para violar la legislación en defensa de la competencia.
- Fomentar los poderes de los organismos reguladores en materia de competencia y la acción colectiva de las asociaciones ciudadanas en trámites administrativos de observación u oposición y ante la jurisdicción, para impugnar la validez de patentes triviales o demasiado amplias o solicitar su reexamen.
Por último, tal como propuso el Informe de la Fundación Mapfre-Instituto de Ciencias del Seguro sobre la Viabilidad del Seguro de Patentes en España, es preciso articular un seguro de litigios de patentes que proteja a las pymes de litigios costosos y complejos, permitiéndoles ejercitar sus derechos o defenderse de acciones abusivas de terceros.
En este documento al que me he referido se cita una frase de Abraham Lincoln: "El sistema de patentes añade el carburante del interés al fuego de la genialidad". Debemos evitar que ese carburante alimente el fuego de la codicia, en el interés de nuestros sectores innovadores, emprendedores y pymes.