Acaba de ser publicada la recientísima Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 462/2024, de 11 de abril, que aborda la cuestión de la introducción de cláusulas de arraigo territorial como criterios de adjudicación en los pliegos rectores de un contrato administrativo, es decir, aquellos que otorgan una puntuación mayor al licitador que resida o que cuente con un centro operativo en un lugar concreto.
La doctrina más que reiterada del mismo Tribunal imposibilita establecer, como regla general, condicionantes de arraigo territorial como criterios de solvencia o de adjudicación. Esta regla general viene determinada porque la elección de los criterios, aunque es una cuestión sometida a la discrecionalidad del órgano de contratación, vulnera los requisitos del art. 145 de la LCSP (necesidad de su vinculación al objeto del contrato, formulación objetiva respetuosa con los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad) y la garantía a la que deben servir de que todas las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia objetiva.
Pues bien, pese a que esta doctrina ya está más que consolidada, los órganos de contratación siguen incluyendo en los pliegos cláusulas de arraigo territorial que no demuestran ninguna ventaja para la adecuada ejecución del contrato.
Los licitadores, muchos de ellos PYMES y autónomos, se ven claramente discriminados con las empresas de mayor volumen que tienen la capacidad de disponer de sucursales o sedes abiertas en muchos lugares. Asumido por estos licitadores que la Administración no les quiere, su única alternativa para hacerse hueco y luchar contra criterios arbitrarios es impugnar los pliegos dentro del plazo que marca la normativa de contratación pública.
Otros órganos de administración, sin embargo, conscientes de la doctrina del TACRC y de la problemática que suscita en sus expedientes de contratación que un licitador que se siente discriminado pueda impugnar los pliegos, han reconducido la situación a introducir el arraigo territorial como una condición especial de ejecución o un compromiso de adscripción de medios del futuro adjudicatario.
Tampoco es que esta solución sea la espada de Damocles, principalmente porque el criterio seguiría estando
sujeto a los principios de proporcionalidad, concurrencia, igualdad y no discriminación, así como vinculado al objeto del contrato; límites todos ellos de la discrecionalidad del órgano de contratación.
El verdadero caballo de batalla lo tienen los órganos de contratación que pueden -y deben- justificar en sus expedientes de contratación que el criterio de arraigo territorial está vinculado a la protección del medioambiente para gestionar los residuos que en la ejecución del contrato se pudieran generar.
Obviamente, no todos los contratos generan residuos, y los que lo hagan tienen muy difícil justificar que la elección de un lugar concreto para que el adjudicatario ejecute total o parcialmente el contrato afecte al medioambiente. De momento, sólo en los contratos de servicios de gestión de residuos (mayormente sanitarios) se ha admitido por el Tribunal Supremo la admisión de una cláusula de arraigo territorial por primar la cercanía del lugar donde se genera el residuo (hospital) con la de la instalación donde se elimina, basándose en la normativa de la Unión Europea.
Todo quedará, como siempre, en manos de la valentía de los licitadores en impugnar pliegos que les parecen discriminadores y la de los órganos de contratación para aventurarse a introducir cláusulas que serán miradas con lupa por muchos ojos, el de los licitadores, los Tribunales de Contratación y los Jueces y Magistrados.
Miriam Pérez Abellán, Abogada especializada en Derecho Administrativo y Contratación Pública.
