Estamos observando un interés en socios, sobre todo los más jóvenes, de sociedades, familiares o no, en regular ciertos temas o aspectos de la vida societaria o de las relaciones con los otros socios, por medio de pactos parasociales o pactos de socios y si la sociedad es familiar, mediante el conocido como protocolo familiar que recoge todos o parte de estos acuerdos.
Esta realidad es muy interesante: Supone poner por escrito acuerdos importantes para el funcionamiento futuro tanto de la empresa como de las relaciones entre socios. Se eliminan así, futuras controversias judiciales que, y más en fechas actuales dado el innegable retraso judicial, nadie en su sano juicio puede recomendar o desear.
En otro post me centraré en aquellas materias que se regulan en sus pactos parasociales o protocolos familiares, que en principio y para adelantar puede ser todo lo que se les ocurra por su imaginación, con los límites que ahora señalaré, pero siempre es preferible que fijen claramente que objetivos quieren lograr con estos pactos y ya los profesionales nos “calentaremos la cabeza” para darle forma, que para eso cobramos….
Sentencia 120/2020 del Tribunal Supremo
Observando esta realidad, me ha resultado muy interesante la última sentencia del T.S. núm. 120/2020, de fecha 20/02/2020, del Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile, al que hay que agradecerle la claridad en su exposición y fundamentos, e incluso las ideas que se pueden extraer de sus argumentos jurídicos. Habrá que seguir a este Magistrado para confirmar que sigue fundamentando con esta misma claridad…. A ver si cunde el ejemplo y por fin los juristas hablamos con los ciudadanos con lenguaje más natural.
Todos sabemos que el papel lo aguanta todo. Siempre podemos poner por escrito acuerdos que consideramos son perfectamente lícitos, pero a veces esto no es así. Por este motivo me viene muy bien el contenido de esta sentencia. A partir de ella, voy a aportaros ideas en el ámbito del derecho societario por si las podéis utilizar en vuestras propias empresas. Eso sí, os advierto que no entraré en análisis jurídicos eruditos, que serán más propios de otros foros. Os resumo los puntos más importantes:
1- Validez del pacto de socios o parasocial
El T.S. vuelve a ratificar sin lugar a dudas, la validez de estos pactos siempre y cuando no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad. Esto quiere decir, que, como todo en Derecho, nunca se podrá dar validez a un acuerdo, aunque esté firmado por las partes, que sea contrario la Ley, a la moral o al orden público.
Por ejemplo, imaginad que ponemos en un protocolo familiar que una determinada raza o sexo (y yo me he encontrado con esto en algún protocolo, ciertamente antiguo), no podrá entrar a trabajar en la empresa familiar.
2 - Protocolo familiar como modalidad de pacto de socios o parasocial
El T.S. examina el PROTOCOLO FAMILIAR. Lo define como una de las modalidades de pacto parasocial, pero advirtiendo que en la práctica presentan gran amplitud y heterogeneidad, pues en dicho Protocolo normalmente se acuerdan estipulaciones jurídicamente vinculantes y declaraciones y acuerdos de valor moral sin exigibilidad jurídica. Estos actúan a modo de "códigos de conducta" sin valor vinculante o "gentlemens agreements".
3 - Eficacia jurídica del protocolo familiar
De una forma clara, señala que el problema que se plantea con más frecuencia, es la eficacia jurídica de este PROTOCOLO FAMILIAR, que se produce cuando tales pactos parasociales no se trasponen o ejecutan a través de los correspondientes negocios o mediante, en su caso, su incorporación a los estatutos sociales. En este último caso, el conflicto surge por la existencia de dos regulaciones contradictorias, la que resulta de los estatutos (o de las previsiones legales supletorias para el caso de ausencia de previsión estatutaria específica), y la establecida en los pactos parasociales, no traspuestos a los estatutos, ambas, en vía de principios, válidas.
4 - Ideas para realizar correctamente los pactos sociales y protocolos familiares
Este Magistrado ponente, aprovecha la oportunidad y nos da alguna idea para realizar correctamente estos pactos o protocolos. Para una mayor claridad sintetizo las que más me han gustado:
El protocolo familiar será un contrato marco. Luego hay que darle virtualidad efectiva mediante los correspondientes negocios de ejecución de sus previsiones.
Estos negocios o documentos de ejecución pueden ser familiares (v.gr. capitulaciones matrimoniales), sucesorios (testamentos o pactos sucesorios) o propiamente societarios (modificación de estatutos).
Una idea, que nosotros ya estamos utilizando, es configurar la obligación de cumplir el protocolo familiar como una prestación accesoria. De este modo, su incumplimiento se sanciona con la exclusión del socio incumplidor.
Atribuirles una eficacia "ad extra" mediante su publicidad a través del Registro Mercantil.
5 - ¿Qué ocurre si el pacto de socios o el protocolo familiar es contradictorio con los estatutos sociales?
Esto suele pasar más veces de las deseadas.
Ante esta contradicción, el T.S. sostiene que cuando se trate de impugnar un acuerdo social, adoptado por la junta de socios o por el consejo de administración, por la exclusiva razón de que es contrario a lo establecido en un pacto parasocial, el T.S. desestima la impugnación.
Para estimar la impugnación se requeriría que concurrentemente la infracción del pacto parasocial fuese acompañada simultáneamente de una vulneración de la ley o de los estatutos, o bien de una lesión, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, de los intereses de la sociedad.
O, en supuestos excepcionales, cuando el acuerdo a adoptar es contrario a la buena fe en sus distintas manifestaciones -actos propios, levantamiento del velo-, o supone un abuso del derecho.
Fuera de tales casos (infracciones a las exigencias de la buena fe, abuso del derecho) la eficacia del pacto de socios o parasocial, perfectamente lícito, solo puede defenderse a través de una reclamación entre los que han firmado tales pactos. La sociedad no podrá ser parte, dado que no se trata de un acto societario.
Esto es muy importante: si consideras que un socio tuyo (o como el supuesto de autos, unos hijos de tu socio fallecido) ha vulnerado un pacto de socios o el protocolo familiar, no te equivoques planteando una impugnación de ese acuerdo social porque puede ser que pierdas el pleito con los gastos que esto te puede suponer, salvo que haya habido abuso de derecho o de la buena fe. Es mejor plantearlo como una reclamación entre las partes firmantes, sin hacer intervenir a la sociedad.
6 - Vinculación permanente, real o personal
Otro tema importante, que también saca a relucir este Magistrado y que recoge doctrina ya reiterada, y que creo conveniente recordar porque a veces queremos firmar acuerdos que nos generan obligaciones con nuestros socios, y decimos que son perpetuos.
Cuidado con esto. En concreto el T.S. entra a examinar los pactos de sindicación de votos entre socios. Este Magistrado dice que no admite discusión que la vinculación permanente, real o personal, esté proscrita en nuestro derecho civil.
En consecuencia, no puede admitirse la validez de los pactos de sindicación permanente, por vulnerar el principio de libertad de la contratación y de disposición personal y patrimonial, que son principios generales.
7 - Protocolo familiar y contrato de sociedad mercantil, planos distintos pero conectados
Y por último y para rematar, el T.S. establece que el protocolo familiar y el contrato de sociedad mercantil actúan en planos distintos pero conectados. Así, el segundo reflejado en los estatutos, está sujeto a las normas imperativas del derecho de sociedades y los pactos de socios, son válidos y lícitos siempre que no resulten contrarios a la Ley, a la moral o al orden público.
Seguiremos con este tema de PACTOS PARASOCIALES Y PROTOCOLOS FAMILIARES, realmente interesante… Mientras tanto, nuestro Departamento de Asesoría Jurídica estará encantado de solucionar cualquier duda que tengas al respecto. Contacta con nosotros sin compromiso.
